JASRAC vs 音楽教室 の件について少し考えてみる

JASRACが音楽教室に著作物利用料請求する方針を発表して、世間は盛り上がっています。いろいろな意見が出ており、簡単には解決しなそうなので、少しだけ論点を整理してみたいと思います。

この問題はまず、音楽教室での演奏が著作権法上の「演奏(実演)」に当たるかどうかが問題なわけです。

もし演奏に当たらないなら、さすがのJASRACも利用料を請求することはできません。

逆にもし演奏に当たるなら、音楽教室は利用料を払わないとは言えないでしょう。

それでは結局演奏に当たるのかどうかについては、ドンピシャの判例・裁判例がないため、よくわからないわけです。

条文を見れば、音楽を「公衆に直接見せ又は聞かせることを目的として」演奏するには著作権者の許諾が必要(著22条)となっており、「公衆」には「特定かつ多数の者を含む」(著2条5項)とされています。この定義をみても、音楽教室の生徒さんが「公衆」に該当するかは微妙で、JASRACの請求に合理性があるかは、よくわかりません。

更には、仮に演奏に該当するとしても、著作権が制限される場合に該当するかの検討も必要です。演奏権については、

  1. 営利を目的とせず
  2. 聴衆又は観衆から料金を受けず
  3. 実演家に対し報酬が支払われない
のすべてを満たす場合には、著作権が及ばないことになっています。(まぁしかし、有料の音楽教室では、これはいずれも満たすことはできないでしょう。)
音楽教室での演奏が著作権法上の「演奏」に該当するかについては、かなり昔から両者の間で意見対立があったようで、「音楽教育を守る会」なる団体がいきなり設立されたのも、十分な準備期間があったからでしょう。以下の記事などでは「守る会側がJASRACを訴える」と煽り気味に書いてありますが、まだ利用料が請求されていない段階なので、請求の妥当性を争うことはできません。あるとしても、音楽教室での演奏が著作権法上の演奏に該当しないこと(JASRACに対する債務が不存在であること)の確認訴訟を提起するくらいでしょう。



これで白黒つけば本件は解決しそうなものですが、そうは簡単にいかなそうです。仮に「演奏に該当する」と判断された場合でも、音楽教室側が反発しそうだからです。

音楽教室側はずっと「音楽教育に悪影響を与える」と言っています。すなわち、仮に著作権侵害でも利用料の請求は免除されるべき、という趣旨の主張をしていると思われます。これを日本という国で認めますかという問題があるわけです。

この点については様々な意見があるでしょうが、例えば学習塾が教材をコピーしまくっても、教育目的だから許されるかというと、それは受け入れられない人が多いでしょう。出版社は教材を買ってくれというはずです。日本では、教育目的であることは、著作物の利用の免罪符とはなりません。適切な利用料を支払えば利用することができるという形でバランスをとっているからです。学習塾での複製と音楽教室での演奏の違いはどこにあるのか?という問いに、音楽教室側は答えていく必要があるでしょう。

今回、JASRACが提案する利用料は、受講料の2.5%だそうです。この数字の妥当性はかなり慎重に検討されるべきですが、仮にこの数字が採用された場合でも、例えば受講料(月謝)が5000円の場合に、著作物利用料は、月間125円(年間1500円)です。これが受講料に上乗せされたとしても、それを理由に音楽教育から離れないといけない人は、ほとんどいないでしょう。

音楽教育を受ける人の中には、将来社会に対して音楽を提供する立場になる人も当然いるはずです。そうした人たちが自分の著作物に対する利用料をちゃんと請求できるようになるために、自分が利用するものについては、利用料をちゃんと支払う経験をさせることが、より音楽教育に資するという考え方もできるかもしれません(もちろん著作権法上の根拠がある場合のみです)。
ただし、そもそも演奏権は、コンサートなどでたくさんの人に演奏を聞かせる場合に著作物利用料を払いなさい、ということを想定しているわけです。観客は、チケット代にその費用が含まれていることに、当然納得しているでしょう。そのような条文を根拠に、音楽教室での演奏にも権利が及ぶと解釈するのは、一般の感覚としてはなかなか受け入れられないかもしれません。仮に条文上該当せざるを得ない場合でも、利用料率には十分な配慮をするとか、そもそも権利者に十分なコンセンサスを得るなどのステップを経てから運用を開始するべきだと思います。
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「PPAP」が他人に勝手に商標出願された件について、少し落ち着いて考えてみる

世間はすっかりこの話題でもちきりのようです。問い合わせが多いので、簡単な解説と、弁理士として思うことを少し書いてみます。

コトの発端・・・というとどこが発端なのかわからないのですが、ベストライセンス株式会社とその代表の上田育弘氏が「PPAP」関連の商標出願をしたということが、ネットのみならずテレビ等のメディアで大きく報じられているようです。例えば、


などなど。

ベストライセンスの行為はかねてから業界で問題になっており、このブログでも何度か取り上げたことがありました。


なのでこれまでの経緯は省略しますが、今回は「PPAP」を出願していたことがわかり、炎上しているわけです。

例えば、J-PlatPatでざっくりと「ピイピイエイピイ」という称呼を検索してみると、



関連しそうな出願が4件ヒットして、うち3件がベストライセンスによる出願です(残る1件はエイベックス)。

あるいは、「ペンパイナッポー」で検索してみると、



5件がヒットして、すべてベストライセンスによる出願です。

このあたりから、「ピコ太郎がPPAPを歌うとベストライセンスに使用料を請求される!」という指摘がなされているようですが、その心配はありません。

そもそもまだベストライセンスによって商標出願されただけの段階で、登録されたわけではありません。しかも、どうせ出願料未納なのでしょうから、結局登録されることはないと思います(仮に出願料を払って登録されると、登録料が発生するので、ベストライセンスはそれも納付しないといけません)。

ということでそもそも気にする必要はないと思われるのですが、このあたりを飛ばしてこれらが登録された場合を想定しても、ピコ太郎さんが「PPAP」とか「ペンパイナッポ〜」などと歌っても、ベストライセンスの商標権は侵害しません。


商標権の侵害となるには、現存する商標登録の、

1. 指定商品/役務について、*
2. 登録商標を、**
3. 商標的に使用する、

ことが必要です。

* ** いずれも類似のものを含みます。

しかしながら、歌を歌っても、どの指定商品/役務についても商標を使用することにはならないので、要件1を満たしません。(まぁCMソングなどでは事情が異なる場合もあるかもしれませんが、ここではとりあえずおいておきます。)

このように、ベストライセンスが出願しても、さらには万一それが登録されても、ピコ太郎さんには実質的な影響はありません。他人が勝手に登録するのはけしからん!という感情はわかりますが、「芸人はネタを公表する前に商標出願しておかないといけないのか」というようなことは、心配する必要はありません。


今後もしそれらの出願が問題になるとしたら、

  1. ピコ太郎さんが「PPAP」を商標出願した場合に、登録できないケースが出てくる
  2. ピコ太郎さんが「PPAP」を商標的に使用しようとした場合に、制限されるケースが出てくる
といった点についてでしょう。

1については、実際にエイベックスがベストライセンスに9日間遅れて出願をしており、登録が妨げられる可能性があります。エイベックスにとっては大迷惑でしょう。

また、2については、例えばベストライセンスによる商願2016-108551が「文房具類(第16類)」を指定していることから、ピコ太郎さんが「PPAP」ブランドのペンを販売しようとしたときなどに、問題になるかもしれません。
ベストライセンスの無断大量出願は、今回のように芸能関係で話題になることが多いのですが、商標実務をする上では、たまたま出願内容が重複(類似)してしまうことの方が問題です。

特許庁は、
という通達を出しており、要は「どうせ出願料未納なので、そのうち取り下げられるから待ちましょう」と言うのですが、個人や中小企業では事業のスピードが速く、出願内容が不安定なまま進めることにはリスクがあるとして、商標の変更をせざるを得ないケースがあります。もし出願の譲渡やライセンスなどの交渉をすれば、彼らはその段階で出願料を納付し出願を有効化して、高額の費用を請求してくるであろうことは想像に難くありませんから、こちらから連絡をすることは通常は考えられません。弁理士としては、こういう点が特に問題だと考えています。

特許庁も手を焼いているのだと思いますが、何らかの解決策を見出してほしいものです。
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2016年・年末のご挨拶と、パテント誌記事掲載のご報告

約20年ぶりに紅白歌合戦を見ながらこれを書いています。

2016年も、様々な方にお世話になりました。謹んでお礼申し上げます。

今年は弊所にとって、挑戦の年でした、中国での事業が一段落ついたので、私は日本に滞在する期間を増やして、既存の事業の強化と、新しい事業への進出に力を入れることができました。詳細は公開できない部分もありますが、模倣品対策の分野で実績を積み上げられたことは大きな成果だと考えられています。来年以降も、この分野に力を入れていく予定です。

模倣品対策ということでは、本年9月号のパテントに記事が掲載されました。


ご一読いただけますと幸いです。

来年も、みなさまのお役に立てるよう、精一杯努力する所存です。何卒よろしくお願いいたします。
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パロディTシャツ一斉摘発の件をもう少し考えてみる

先日、アメリカ村でパロディTシャツなどを売っていた店舗の経営者などが一斉に逮捕されたというニュースを紹介しましたが、その後いろいろとご意見を伺ったので、もう少し考えてみたいと思います。

ネット上でも様々な考察がなされていますが、こちらの弁護士ドットコムの記事がよくまとまっているので、参考とさせていただこうと思います。

上記記事でも説明されているとおり、商標の機能は「自他商品識別機能」を基本として、さらに、「出所表示機能」「品質保証機能」「宣伝広告機能」の3つに細分化されると言われています。商標権侵害とは、形式的には指定商品に登録商標を使用すること(いずれも類似のものを含みます)をいいますが、実質的にはそれによって前記いずれかの機能が害されることをいいます。

ただしこの中で、宣伝広告機能については、学説では有力に指摘されているものの、裁判所は一貫してそれを認めていないので、今回は販売者の逮捕にまで至っていることをも考えて、これは考慮しないことにします。

また、ニュース記事からは対象となるパロディ商標がよくわからないので検討がしづらいのですが、そもそもパロディとして成功していない、ただの模倣品と評価されても仕方のないものも含まれているようで、これらは議論から除かないといけません。

今回は、上記弁護士ドットコムの記事で紹介されている、ナイキのロゴと一緒に『NAMAIKI』と書かれているものについて考えてみます。ナイキはロゴ(あのシュッと右上がりの図形)だけでも商標権を持っています(例えば登録2286631号)。そうすると、ロゴ部分のみをみて、形式的に商標権侵害と言ってしまうこともできそうです。

ただこれはかなり乱暴で、例えばそのロゴはそもそも商標的に使用しているのかという議論もできるでしょうし(つまりただのデザインなら商標として使用していない=商標が自他商品識別機能を発揮しない)、また、『NAMAIKI』の文字と一緒に使用しているわけですから、全体として一商標とみたときに、出所の混同は生じない(つまり需要者はナイキのTシャツだとは思わない=出所表示機能を害しない)可能性が高いわけです。

また品質保証機能については、これは通常は商標権者から出た商品の品質が、流通段階で変更されてしまう場合に問題となる機能ですから、パロディ商品とは無関係だと思います。例えば、品質保証機能が問題となるケースで有名なのものに、「並行輸入」があります。これは国内外で商品の品質が変わってしまう可能性があるときは、商標の品質保証機能を害するとして、商標権侵害となるとするものです。もちろん、商品そのものは商標権者から出たことが大前提です。他にも、「ハイミー事件」や「マグアンプ事件」などの有名な事例がありますが、いずれも商標権者から出た商品の流通段階での商標の使用態様が問題とされたものです。

そもそも、出所の混同を生じていない(出所が異なることが明らかな)商品では、何の品質を保証するのか、よくわかりません。『NAMAIKI』のTシャツは当然ナイキのTシャツとは品質が異なりますが、それをもってナイキのTシャツの品質保証機能を害するというのは、無理があるように思います。詳しく調べたわけではありませんが、品質保証機能はまず出所表示機能発揮する商標(商品)の中からさらに問題になるものではないでしょうか。

そう考えると、『NAMAIKI』Tシャツは、ナイキ商標のいずれの機能も害しないように思います。もちろん、『NAMAIKI』Tシャツを見てナイキを想起する人もいるでしょうが、先の記事でも書いたように、それは不正競争防止法の守備範囲です。不正競争防止法2条1項2号では、一定の条件下、狭義の混同(出所の混同)も、広義の混同(関連会社等にあるという混同)すら生じない商標(商品等表示)でも排除できます。『NAMAIKI』を見てナイキを想起してしまうと、ナイキの唯一的地位が弱くなってしまう(希釈化:ダイリューション)ので、これを防止するための規定です。商標法ではここまでは保護していなくて、商標権で排除できるのは、狭義の混同を生じる商標(商品)までです。これは本記事の検討とも整合しています。

と理論的にはこんな感じになって、やっぱり商標権侵害というには少し無理があるように思うんですが、もし立件されたら、裁判所はロゴ部分の商標権侵害をあっさり認めるか、ナイキの著名性を考慮して商標全体も類似するとすらいうかもしれません。実務的にはあまり価値のない議論かもしれませんね。

今回は民事で十分対応できる事例を刑事事件にしたとか、法解釈が曖昧なのに警察が暴走したというようなことが言われていますが、おそらく権利者と警察が協力しながら摘発に結びついたのではないでしょうか。刑事事件の審理で出てきた情報をもとに、今後他店舗も含めて民事訴訟を検討するのかもしれません。刑事であれ民事であれ、訴訟で争われるなら商標法に加えて不競法違反も請求の根拠とされると思います。ただしパロディ商品の商標権侵害性という論点について判断されれば先例的価値があるでしょうから、まずはここを争いたいという思惑があるのかもしれませんね。

個人的な見解では、フランク三浦の件では価格帯や需要者層が異なるという取引の実情を考慮して商標非類似と言ったことを考えると、本件も、商標全体を比較して、非類似に傾いていいように思います。価格帯が異なるので需要者は混同しないと商標登録までしたのですから、商標の使用という場面でも、需要者が狭義の混同をするかどうかを厳格に判断しないと、バランスが悪いのではないでしょうか。

※ もっとも、商標非類似といってしまうと、不正競争防止法で商品等表示が類似するとはかなりいいづらいでしょうから、結局商標類似というしかない気もします。理論上は、狭義の混同を生じないので商標非類似だが、希釈化を生じるので商品等表示類似といってもかまわないのでしょうが、現実には難しいでしょう。このあたりは、狭義の混同という要件を商標の類否に押し込めるしかない商標法と、混同が要求されない不競法の埋めづらいギャップなのかもしれません。
※ また、もしこれを商標権侵害といわないとすると、価格帯が明らかに違う典型的なニセモノ(例えば3,000円のヴィトンのバッグ)は商標権を侵害しないのかということにもなりかねず、やはりもう少し議論が必要なテーマだと思われます。

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パロディーTシャツなどを売っていた人が一斉に逮捕されたようです

ここのところ忙しくブログをサボり気味でしたが、面白いニュースがあったので紹介します。


パロディについてはこのブログでも過去にフランク三浦の事件を紹介していますが、これはパロディ商標の登録というテーマでした。今回はパロディ商品の販売が問題になったということで、少し別の角度から検討できそうです。

具体的に使用されていたパロディ商標はよくわからないのですが、「NIKE」のパロディの「NICE」だとか、「ADIDAS」のパロディの「AJIDESU」などがあった模様です。情報が少ないのでこれらの具体的な商標権侵害性は検討しません(できません)が、ニュースにあるとおり、パロディ商品を商標権侵害で、しかも刑事事件として処理するのは珍しいので、この点を少し考えてみたいです。

過去の記事の繰り返しになりますが、パロディ商品は、典型的なニセモノとは異なり、本物と間違わせて購入させることを目的とはしていません。ブランドを面白おかしく変形させた、一種のギャグ商品なわけです。

これが商標権侵害の適否にどのような影響を与えるかというと、商標はそもそも商標権者の商品と他者の商品を区別するためのものですから、商標権侵害とは、実質的には、商標権者の商品と取り違える態様で商標を使用することをいうことになります。すなわち、商標権の効力は、
第25条
商標権者は、指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有する。(後段略、ついでに37条1号も省略)
となっていて、形式的には指定商品に登録商標(いずれも類似のものを含む)を使用すれば商標権侵害となりそうですが、実質的にはやはり商品の出所の誤認混同を生じる態様での使用に限定して商標権侵害というべきですから、出所の混同を生じないパロディ商品を商標権侵害ということには、感覚的に受け入れづらい部分もあります。

ニュースにあるような、「ブランドイメージを損なう」というのは、実は商標法の直接の守備範囲ではありません。商標権で防止できるのはあくまでも狭義の混同(商品の取り違え)であって、広義の混同(関連会社にある等の混同)までは防止できませんし、ましてや広義の混同すら生じない商標の使用(例えばパロディ)は、いくら商標同士が類似していても、商標権侵害というべきではないようにも思います。本来ならば、こうした商品には不正競争防止法で対応することになると思われます。
まぁしかし、アメリカ村にはもう十年以上行っていませんが、相変わらずこういう商品がたくさんあるんでしょうね。東京では原宿の竹下通りや上野のアメ横がこんな感じでしょうか。京都だと新京極はどうなんでしょうか。パロディ商品はあまり見ない気がします。ちなみに中国にはいくらでもあります(笑)

今回はおそらく権利者の代理人(弁護士)が頑張って、マスコミを巻き込んで大規模な摘発に結びついたのだと思います。これらの商品はネット上でも山ほど売られているにも関わらず、実店舗を狙ったのは、見せしめというか話題性の大きさを考慮したのかもしれません。このニュースを受けて、他店舗やネット上のパロディ商品の流通にどのような影響が出るのか、興味がありますね。もちろん本件が起訴されたらその判決にも大いに興味があります。
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『パテント』に記事掲載されました

日本弁理士会が発行する月刊誌、『パテント』の今月号(9月号)の特集が「模倣品対策」でして、私も義烏絡みの記事をひとつ寄稿しました(偉そうに言っていますが、パテントを作る委員会に知り合いの弁理士がいて、中国絡みで書くよう頼まれただけです)。

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そもそも弁理士以外の方は『パテント』をご存知でないと思いますが、ざっくりいうと弁理士会の会報誌のような位置付けの雑誌です(こんな表現をすると怒られるかも)。弁理士には毎月全員に強制的に送られてきますが、それ以外は、官公庁や裁判所、警察、税関などの知財関連の機関の方を除いては、あまり目にする機会がないかもしれません。基本的には弁理士が論文のようなものを投稿して、審査に通ると掲載されるようになっています。

私の記事は論文ではなく(まぁ形式的には論文なのかもしれませんが)、単に義烏と福田市場、さらに、義烏を介して行われる中国輸入というモデルについて、模倣品の観点から紹介するというものです。
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記事内容は、卸売に特化した義烏という街をざっくりと紹介し、そのトレードマークでもある福田市場について説明をした上で、福田市場やタオバオ、アリババなどから小口で模倣品を輸入し日本のネットで販売する「中国輸入」にも軽く触れ、それに対する効率的な対応策を提案するものです。

紙面の制限があり表面的な話しかできませんでしたが、おそらく法律専門家の観点から義烏を紹介する記事は史上初ではないかと思われ、また特に、「中国輸入」というわけのわからない偽物販売ビジネスについて広く世に紹介することができたことは有意義であったと考えています。

これまで規模が小さすぎて対応コストがペイしないため、中国輸入という偽物販売ビジネスは無視されてきたという現実がありましたが、比較的コストをかけずに効果的な対応ができるのであれば、権利者さんたちも動けるかもしれません。

そしてそうした小規模の偽物を大量に発信しているのが義烏だという事実を知っていただければ、より効果的な対応ができるようになる可能性があります。

本当は福田市場にある偽物商品の写真を大量に掲載して、偽物を売っているブースに突撃取材して・・・などをやりたかったのですが、『パテント』に載せる以上そういうわけにはいかず、一般論を紹介するに留めました。

また中国輸入についても、基本的には日本のアマゾンで売られるとか、最近はメルカリがやばいとか書きたかったのですが、具体的な名称を出すわけにはいかず、こちらも一般論として説明するだけになっています。

これらについてより具体的な内容をお知りになりたい方は、無料でセミナーをやっていますので、お気軽にお申し付けください。

なお、この記事は2ヶ月後にPDFで公開されますので、『パテント』を入手できない方は、そちらにお目通しいただければ幸いです。

※ ところでタイトルの 「ニセモノのふるさと」義烏と「中国輸入」 という表現は、カギ括弧の位置がイマイチよくわからないものになっていますが、まぁいろいろあったのです。本当はカギ括弧のないタイトルで提出したのですが、いろいろ問題がありそうということで、いろいろ検討した上でこの形に落ち着きました。お察しください。
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義烏にきています160904

昨日から中国・義烏にきています。

義烏の福田市場は世界最大の卸売市場で、弁理士の目で見ると、とにかくニセモノだらけでどうしようもないところです。

今日午後に時間ができたので、小一時間市場を覗いてきました。市場で見つけた商品を紹介します。

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ポケモン、ゲットだぜ!中国人は本当に仕事が速いです。これ、市場で大流行中。あちこちの店舗で置いてました。ちなみにモバイルバッテリです。

さきほど夜市でこれを見かけたので値段をきいたら、10,000mAhのもので、150元(約2500円)だそうです。買わないので値切らなかったんですが(※たいていふっかけられるので、値切って適正価格まで落とす手間が必要です)、おそらく本来は100元(約1700円)程度で売っているのではないでしょうか。

まさかと思い探してみたら・・・日本でもネットで売られていました。



日本人も負けじと仕事が速いですね。

※ この商品が任天堂さんあるいは他社さんの何らかの権利を侵害するとか、違法性を有しているかなどは、わかりません(調べてもいません)。
ほかにも・・・
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どこかで見たことがあるキャラクターばかりですが、すべてモバイルバッテリです。ライセンス商品である確率は限りなくゼロに近いと考えてOKです。

まだまだ、

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iRingと書いてありますが、おそらくニセモノでしょう。それにしてもポケモンは大人気ですね。

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相変わらずスマホケースはニセモノの宝庫です。

ほかには例えば、

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ゲーム機には詳しくないのですが、おそらく勝手に商標を使用しているニセモノです(商標権の存在については未確認ですが、仮に存在しなくても、日本に輸入されたら不正競争防止法で処理できると思われます)。

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このように、 "FOR PS II (PS2用)" という書き方なら、商標的な使用からは外れてくる可能性が出てくると思われますが。

次はかばんコーナー。

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いつの時代もディズニーは大人気。

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普遍の高級ブランド。ニセモノとの戦いは永遠に終わらない。
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これらは市場内の看板。そうです、福田市場には正規代理店も入っているんです。

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これらはすべて正規代理店による、正規商品です。

ただし、彼らの代理権の範囲は、ほぼ確実に、中国内での流通のみです。すなわち彼らは、ディズニー商品を、中国内で流通させる業者にしか売ることができません。もし中国外で販売する業者に卸すと、ライセンス違反となります。

実はここに問題があります。これら正規代理店から商品を仕入れ、日本に輸入する輩が後を絶たないのです。中国人を遣わせて中国内で販売すると嘘をついて商品を仕入れ、日本への輸入時には並行輸入をうたうわけです。こうした輸入への対応は、技術的・法的・金銭的に難しいという問題があります。福田市場の正規代理店は日本人に騙された立場にありますが、ライセンス違反の責任を負う場合があり、一部の日本人の行為が中国人に迷惑をかけています。
ほんの小一時間市場を歩いただけで、これだけのニセモノが見つかりました。いや、本当はもっともっとあったのですが、撮影できたのは店先に並んでいたものだけです。最近はこうしたわかりやすいニセモノは店先には置かず、奥の方だが目立つ位置に陳列するケースが増えているようです。見えづらい場所にあるものも含めたら、市場全体でどれだけのニセモノがあるのか、もはや見当もつきません。

しかしながら最近は、こうしたわかりやすいニセモノはあまり日本に入ってこず、他の外国(東南アジアや中等など)に輸出されることが多いようです。権利者は対応コストに苦慮していることでしょう。

一方で日本人は、ブランド商品など人気の高いものをサンプルとして福田市場に持ち込み、それのコピーを作らせます。わざわざニセモノを作りに中国まで来るのですから、呆れてしまいます。特に最近は、そうして作ったコピー商品の商標を自社のブランドに変更して、「オリジナル商品」を名乗って販売する事例が増えています。日本における模倣品は、ブランド模倣からデザイン模倣にシフトしています。設計図も仕様書も書かず(描かず)に「オリジナル商品」をうたう図々しさには呆れるばかりですが、そもそもそうした商品はニセモノ、模倣品でしかないという根本的な部分を理解してほしいものです。
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弁理士制度について思うことと、ベストライセンスの件への若干のコメント 〜弁理士の日によせて〜

さて、今日7月1日は「弁理士の日」です。正直なぜ弁理士の日なのか知らないのですが、おそらく弁理士制度が開始された日とかそういうことだと思います。もう百年以上昔の話です。毎年弁理士会主催のパーティーがあるのですが、今年も開催されるのでしょうか。1万円くらいかかるので行ったことはないですが。。

ということで、知財系ブロガーによる弁理士の日を盛り上げるイベントに参加させていただくことになり、「知財業界でホットなもの」について記事を書かなければなりません。ここ数日何かネタはないかと考え続けていたのですが、思いつきません。仕方ないので、弁理士制度(弁理士試験)について書いてみます。

といっても弁理士試験には合格以来まったく関わっておらず、どうやら最近は科目合格制?のようなものも導入されたとかで、既に私の知っている制度ではないようです。

最近知った情報だと、十数年前には受験者数が1万人程度いたものが、最近は5千人前後に減っているとかなんとか。産構審(?)あたりでなんやら議論されているのをチラッと見ましたが、弁理士資格に魅力がなくなっているのが原因だからもっと受験生を増やす工夫をしようという話がありました。ただ私が思うに、十数年前に一気に受験者数&合格者を増やしたのが異常事態というか、要はバブルだったわけで、それ以前の受験者数は5千人以下だったはずです。4000-5000人受けて100-200人受かるとかそういう資格だったものを、当時の小泉総理がアメリカの真似をして(60年も遅れて)「知財立国」などと言い出し、その一環でなぜか弁理士を急増させることになって、一気に合格基準を下げて大量に合格させ始めたという事情があったように記憶しています。当時は弁理士試験は超難関資格で、何十年も頑張ってそれでも受からない方もいましたが、合格者増によってそういう方々が軒並み弁理士になったいま、受験者数が減るのは当然だし、そもそも500-700人の合格者という高い数字を維持する必要もないのではないかと考えています(たいてい自分が受かった後はこういうものです)。

私が学生時代に弁理士を目指し始めた頃は、日本の弁理士は約3500人しかおらず、国民一人あたりの弁理士数は先進国の中でかなり下位にある、という説明がなされていました。現在は弁理士数は1万人を超えているはずで、当時の3倍程度に増えています。一方で特許出願数は当時の3/4程度に減少しており、単純計算で、弁理士一人あたりが扱う特許出願数は 3/4 × 1/3 = 1/4 にまで減っています。30万件の特許出願数を弁理士1万人で割れば、弁理士一人が受任する特許出願は、平均で30件/年です。1件あたりの売上げが50万円だとすると、年商(売上げ)ベースで1500万円。意匠商標を入れて2000万円くらいでしょうか。いくら特許事務所の利益率が高いといっても、厳しい数字に思います。

それまで弁理士はある種の特権階級というか、合格しさえすれば高収入が保証された資格でした。具体的な数字を挙げると怒られそうですが、合格すれば年収1千万スタート、独立すれば3千万スタート、などという話も聞きました。弁理士数に対して出願数が多かったので、「先生、お願いします」という時代だったのだとか。

もちろんこんな話は今や昔、現在は弁理士になっても就職先を見つけるのが大変なくらいです。特に新人弁理士は大変で、大手事務所に就職できないと自宅などでいきなり開業するしかなく、個人や中小企業の商標出願で食いつなぐしかありません。これまでは大手事務所に就職→案件を引っ張って独立という黄金コースで開業したものですが、当然この競争も激しくなっており、優秀な弁理士もなかなか独立できないようです。弁理士のクライアントはほとんどが大企業なことを考えると、これから合格していきなり独立してもそれら大企業とお付き合いできる可能性は高くなく、結局個人や中小企業の案件専門の事務所を開業するしかない可能性が高いわけですが、そういう仕事のみをしていても弁理士としての成長には限界があるので、将来のことを考えると不安です。試験制度がどうであれ合格できる(かつての100人合格時代でも合格できた優秀な人)ならばこうした流れの影響を受けないのかもしれませんが、バブルのおかげで合格できた人(私もそうかもしれません・笑)には厳しい時代です。

こうして個人や中小企業の仕事すら弁理士が奪い合い、価格競争に突入した時代を俯瞰してみると、小泉総理の目論見は見事に的中したといえるのでしょう。いまだ圧倒的に一人事務所(弁理士1人の特許事務所)が多いと思いますが、こういう競争の時代を生き抜くには、オールインワンの大手になるか、際立った部分を持った小規模事務所を目指すか、どちらかになると思います。中途半端な規模の事務所の存在意義はどんどん薄れていくからです(大手に頼んだ方が安心ですからね)。そういう意味で、特許業務法人制度を活用してどんどん巨大化していく事務所が出てくるのは当然の流れでしょうし、一方で小規模事務所路線でいくならば、そもそも特許事務所が所長個人に依存した商売であることを考えると、「この分野においてはこの弁理士に頼みたい」というような部分を見つけてそこを極めるしかないと思います。

大手事務所ならば安定して大企業の案件が入ってくるでしょうし、弁理士としてのスキルの向上も期待できるので、人生設計という点ではかなりの優位性があります。一方で小規模事務所ならば、自分に合わせて事務所の特色を打ち出していけるでしょうし、そこで大手事務所にはない色を出していける部分もたくさんあるはずで、経営者・専門家いずれの面白さも存分に味わえると思います。どちらも一長一短でしょうが、会社勤めをして出世できるタイプの人は大手事務所が向いているかもしれませんし、好きなことにのめり込むタイプの人は一匹狼でやっていくほうが成功しやすいのかもしれません。まぁ弁理士制度もいろいろ変わって、出願案件が少ないなら次はコンサルだなんだと盛り上がっているところですから、大手事務所で出願案件をこなすだけでなく、ある分野で特色を打ち出した変わり者の弁理士がたくさん出てくると知財業界ももっと盛り上がるのかなという気がしています。そもそも知財というニッチな分野に全人生をかけようということが無茶な気もしますが・・・。

※ 本当は「副業としての弁理士」というテーマで書こうと思っていましたが、さすがに怒られそうなので無難な内容にまとめてしまいました。まぁこれからの弁理士には様々な可能性があるというのは正しいと思います。

さてすっかり話題は変わって、例のベストライセンスの件です。なんと朝日新聞が上田育弘氏からかなり詳細なコメントを取ってきました。


彼が何を考えているのか、少しずつわかってきたような気がします。要は、将来的に利用できる可能性が少しでもある商標は、とりあえず出願するのだと。その中で、活用の可能性が出てきたものについては料金納付をして登録を目指すと。活用方法は、主に第三者へのライセンスや譲渡を考えていると。実際にBITOの件ではライセンス供与の提案をしたと。

このような商売を、「商標ゴロ」といいます。使用予定のない商標権を多数保有して、必要としている人に高額で売りつけたり、損害賠償を請求するわけです。特許の世界では「パテント・トロール」などと呼ばれ、問題になっています。ただし特許の場合は発明者か承継人しか出願できない(出願しても登録できない)ため、正当なルートで出願・登録された権利を安く買い取って、第三者に権利行使をすることになります。GoogleやMSも被害に遭っているようです。一方で商標は、上田氏のいうとおり、基本的に早い者勝ちなので、先に出願した人が権利を得られます。そのため今後価値の上がりそうな商標を片っ端から登録して、欲しい人がいればライセンスや譲渡の交渉をすることを考えているのでしょう。

このような行為は、現行の商標法上ある程度はしかたありません。有名ブランドがたまたま商標登録されていない場合に、先回り出願(登録)して権利を高く売りつけようとするケースは想定されており、法的に対応できるのですが、今後価値が出るかどうかわからない商標については、基本的には誰でも早い者勝ちで登録できることになっています。つまり先回り出願自体や大量出願自体を責めるのは、(倫理的にはともかく、)現行法上少し無理があると言わざるを得ません。これは先の記事でも指摘したとおりです*。

ベストライセンスの件は、同じ商標ゴロでも、出願料を納付せずに行っている点に問題があります。商標法ではこのようなやり方を想定しておらず、特許庁の事務処理に少なからぬ負担をかけているであろうことや、他の出願人の商標選択に影響を与えていることを考えると、「制度の抜け穴」で済ませていいのかには強い疑問があります。

もっとも、そもそも出願料を納付しないからこそこのような大量の出願が行えているわけですから、出願料を納付しないことと大量出願をすること、さらにはその内容が先回り出願であることも含めて、すべて一体の行為として非難されるべきといえるようにも思えます。

一般論として、知的財産権をもっと流通させるべきという意見には同意できます。特に特許などは眠らせておかずに実際に活用してこそ世の中の役に立ちますし、登録商標においてはその80%程度が不使用であるとのデータもあります。ライセンスや権利売買により有効に活用できるようになるのであればそれは好ましいですし、実際に今後そのようなプラットフォームは続々と登場すると思います。しかし彼らのやり方は自分だけが儲かればいいというもので、そのために他人に迷惑をかけても構わないというスタンスのものですから、いくら大義名分を掲げても評価されることはないように思います。ベストライセンスの件をきっかけに、知財業界でより積極的に権利流通のルール作りなどの議論をすべきなのかもしれません。
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例の商標大量出願の件の続報

とある一個人・・・といまさら匿名にするのもあれなのでベストライセンス社とその代表の上田育弘氏が大量の商標出願を行っている問題については、以前当ブログでも紹介いたしましたが、先月特許庁がこの件についての声明(?)を発表しました。


一個人(企業)の行為に対して特許庁がこのような声明を出すのは異例のことです。この声明が出されてすぐに、当ブログには通常の10倍近くのアクセスがあり、反響の大きさに驚きました。声明の内容については、以下の記事でうまくまとめられています。


理論上は、どうせ出願料未納なのですから、放っておけばいずれ出願が却下されるわけで、気にする必要はないのかもしれません。しかし正規の出願人の立場からすれば、不安定な状態が数ヶ月続くことで事業に悪影響がこともあるでしょうし、出願料が納付される可能性が残っている以上、長期間に渡り商標登録の帰属について争わないといけなくなるリスクを考えると、ブランドを変更しようと判断するケースも少なからずあるように思われます。

実際、商標出願の実務において、ベストライセンスの出願がなんらかの形で調査に引っかってくることはままあります。クライアントにどう報告するか非常に悩ましく、迷惑しています。弁理士会の商標の研修でもこのようなテーマの課題が出されたことがありました。商標実務にかかわる弁理士全体の問題といえるでしょう。

特にクライアントが外国企業の場合、日本ではこんなわけのわからないことが起こっていることを説明すると、「日本大丈夫か?」と思われてしまうでしょうから、国益を損なっているともいえます。おそらくこんな出願が大規模で問題になっているのは、世界広しといえども日本だけでしょう。そういう意味で、ベストライセンスは世界一奇妙なことをしている会社なのかもしれません。

こうした流れがあり、本件については複数の大手メディアから問い合わせをいただきました。要は「結局ベストライセンスは何をしたいのか?」をみなさんお知りになりたいのですが、正直よくわからないんですよね。実際にベストライセンスから使用許諾(ライセンス)や出願譲渡(売りつける)などの交渉を持ちかけられたという話は聞きません。周囲の弁理士にもたずねてみましたが、やはりみなさんご存じないとのこと。儲からなきゃやるわけないし・・・というご意見もいただき、そのとおりだと思いますが、いかんせんどのように稼いでいるのか、さっぱりわかりません。もしかしたら正規の出願人からの交渉を待つスタイルなのかもしれません。まるで釣りです。エサが偽物(勝手な出願)であることを考えると、疑似餌での釣りかもしれません。

いずれにせよ、メディアによって真相が暴かれるのであれば、私も大いに興味があります。もし専門家の方で事情をご存じの方がいれば、大手メディアに紹介できるかもしれませんので、ご連絡ください。きっと国益に資する情報となります。
それにしても、上記産経新聞の記事はすごいですね。ベストライセンス(or上田氏個人)のコメントをとっています。

「特許庁の文書は商標法上、一般的な事柄であって、コメントする必要もないと思う」

日本語としてよく理解できませんが、「別に自分のこととは限らない」と言いたいのでしょうか。さすがに苦しい主張だと思います。

将来的に少し不安なのが、ベストライセンスのせいで出願日の認定要件(商5条の2)に「料金納付」が入ったりすると本当に困るなということです。納付番号や金額をミスしたときに出願日が繰り下がってしまうので、出願人(とその代理人)にとってダメージが大きすぎます(条約上そんな法改正はできないのかもしれませんが)。
一方で、本件の問題を突き詰めると、問題は大量出願でも先回り出願でもなく、料金未納の点のみにあると評価して構わないように思います。

料金を納付する正式な出願であれば、出願件数が多いことは問題ではなく、むしろ活発な企業活動として好ましいといえるはずです(登録後に使用しないのであれば不使用取消審判により権利を消滅させられる手続きも担保されています)。こうした出願により特許庁の審査実務に負担が増えるならば、税金を使って審査官の増員をすべきともいえるでしょう。

また先回り出願自体も、先願主義のもと、ただちに否定されるわけではありません。記事にあるような「自撮り」「民泊」「保活」などの商標は、そもそも識別力がないとして登録されないか、登録されても商標的な使用がほとんど想定されないので、問題にしなくてもいいと思います(商標的な使用をするのであれば、自ら先に出願しなかったのが悪いのです)。「リニア中央新幹線」や「民進党」などは、出願や審査の時期により適用条文が異なるでしょうが、いずれにせよベストライセンスの出願が登録されることはなく、現行法で対応できます。「BITO」のようなケースはたしかに実害がありますが、本件には上記の記事で指摘したように公募で名称を決めるという特殊な事情がありました。そうでないならば、自らが先に出願すれば済む話です。先回り出願されても、特許庁がいうように使用の見込みがないとして登録拒絶されることもあるでしょうし、仮に登録されてしまっても、多くの場合「先願主義なのだから先に出願しなかったのが悪い」で済ませてしまってよいと思います(ただしこれは商標ゴロの考え方でもあります)。また、周知・著名ブランドの先回り出願については、登録されない法制度になっていますし、そもそもベストライセンスはこうした出願を行ってはいないようです(未確認ですが)。

このように考えると、料金さえ払っていればベストライセンスに対しても文句をいう根拠はあまりなく、逆に料金を払わずに出願公開させるという、現行法制度の盲点を突くような行為を大量に繰り返していることに焦点を当てて問題とすべきと考えていいと思います。

そのような出願を受理しなければいいという意見もありますが、電子出願を利用すれば出願料は振り込みや引き落としとすることができ、どうしても特許庁は金額等の確認をするのに時間がかかります。形式的に正しい出願であれば特許庁はそれを受理して出願日を認定しないといけませんし、一方で毎年10万件前後の商標出願があることを考えると、こうした確認に数週間程度の時間がかかってしまうのも仕方がありません。では出願公開しなければいいじゃないかとも思えるのですが、例えば上記特許庁の確認に2週間かかったとして、そこから料金納付の指令への対応期間が30日あると、出願から約1ヶ月半は料金納付があるかどうかわからないわけです。出願公開は出願から2-4週間程度でなされることを考えると、理論上、出願料未納を理由に出願公開をしないとすることはできなさそうです。(余談ですが、出願公開はシステムにより自動でなされるようで、一度出願されると止められないようです。以前事情により出願公開を止めたかったため、出願を取り下げるので対応してくれと相談したことがあったのですが、そういう問題ではなく出願したら止められないとの回答でした。)

アフィリエイトに用いるツールを使えば人気のあるキーワードは簡単に見つかるでしょうし、それを商標の願書に落とし込むことも、ほぼ自動でできると思われます。そう考えると、あれだけ大量の出願をしていても、我々が思うほどコストはかかっていないのかもしれません。真似をする人が出てこないことを願うばかりです。
※ ベストライセンスの出願内容をあまり深く調べたことはありませんが、権利範囲を広く=類似群コードの数を多く含ませるよう、指定商品・役務が工夫されていると感じたことがあります。上田氏は元弁理士との情報もあり、そういうスキルがあるからこそ商売として成り立っているのかもしれません。

とまぁいろいろな方面で話題になっている本問題ですが、審査における識別力の有無については基準が緩くなる方針ですし、また先願主義を採用する以上、「先回り出願」「先取り出願」という概念があまり広がるのは問題だと感じています。特許庁が上記声明で「自己の商標」という表現を用いたのは深い思慮に基づくのだと思いますが、「自分が先に使い始めたのだから優先的に商標登録を受ける権利がある」との誤解はしないでいただきたいです(ちなみに本記事では「正規の出願人」などとあまり配慮のない表現をしています、すみません)。あくまでも商標登録を受けるには誰よりも先に出願する必要がある、登録できなければ誰でにも使用できてしまう、という前提のもと、ベストライセンスの行為によって自己の業務にどのような影響があるかを検討していただくことが重要です。

※ なお、ベストライセンスに先回り出願されてしまっていても、商標登録できる場合が多いというのは、特許庁の声明どおりです。ほとんどの場合、通常より審査期間が少し長くなるだけで、コストもかかりません。諦めずに商登録を目指してください。
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iPhone6が北京で販売差止となったそうです

なんと中国・北京で、iPhone6と6Plusが、中国企業の有する意匠権を侵害するとして、差し止められたというニュースが流れてきました。


ネットでも話題になり、中国に対する否定的なコメントが目立ちましたが、個人的には、意匠登録があったのならばたまたまそれに似てしまった可能性はあるだろうし、意外とまともなニュースかもしれないという気がしていました。

ところが、いつまで経っても、結局どの意匠権を侵害するかのニュースは流れてきません。Gizmodoによる最新の記事でも、


となぜか実際に販売されている商品とiPhoneの外観を比較されており、何が言いたいのかよくわかりません。意匠権侵害は登録意匠との類否を見なければならないので、実際に販売されている商品の外観は関係ないからです。なお、中国では外観模倣(日本でいう不競法2条1項3号の類型)が不正競争防止法で禁止されないので、この観点からも、販売されている商品の外観との比較は無意味です。

仕方ないので中国のサイトを漁ってみると、どうやら以下の意匠権らしいことが判明しました。

16061901

本件意匠出願は2014年1月13日になされており、これはiPhone6の発売日よりも前なので、仮に中国裁判所*のいうとおり両意匠が類似するとしても、少なくともiPhone6の存在が本件意匠登録を脅かすことはないでしょう。

* 本件はそもそも裁判(司法ルート)での差し止めなのか、行政ルートでのものなのか、わからないのですが・・・。

では両意匠は類似するのでしょうか。正面図だけだとよくわからないので、六面図すべてを並べてみます。

正面図

背面図

左側面図

右側面図

平面図(上面図)

底面図

一方で、iPhoneの外観はどうでしょうか。

正面図

背面図

どうでしょうか。全体的なフォルムは似ていると言えなくもありません。特に角が丸みを帯びている点や、背面が平面(平板)でエッジ付近で急なカーブを描いている点などは、よく似ています。

これらの点について、両デザインを並べて比較してみました。

角のカーブの比較
こうして並べてみると、iPhoneの方がよりカーブが大きいことがわかります。

側面のカーブの比較
よい素材が見つからなかったのと、画像編集技術が拙いせいで、側面のカーブはうまく比較できません。もしかしたら同じような角度なのかもしれません。
一方で、より細部を見ると、様々な点で異なることがわかります。正面図においては、iPhoneにはホームボタンがありますし、インカメラの配置も異なります。背面図においては両者の差異はより顕著です。

16061912
並べるとよくわかりますが、

  • iPhoneには上下端付近にそれぞれ横線が入っており、背面全体を3つのパートに分けているような印象をあたえる点
  • カメラの位置はほぼ同じであるが、そのサイズや色が微妙に異なる点
  • LEDライトの位置が異なる点
  • iPhoneにはアップルのロゴが入っている点
  • ブランドロゴが異なり、その付記的記載の有無も異なる点
  • スピーカー部分の有無が異なる点
  • iPhoneの方は側面のボタンがややはみ出して見える点
など、一見して判別できる差異が複数あります。側面のボタンやSIMトレイの配置が異なることも考慮すると、全体として両意匠の外観が観者に与える印象は大きく異なるように思われます。
両者はともに「スマホ」という同一の商品ですから、基本的な形状が類似するのは仕方ないです。そのような類似点は、意匠の類否判断においては考慮されません。スマホのデザイン(特に登録意匠)はたくさんあり、どれも似たり寄ったりなので、それらに共通する部分は類否判断から除かれます。このように似たようなデザインがたくさんある分野では、意匠の類似範囲は狭くなり、ちょっとした差異でも、そこが特徴部であれば、意匠非類似となることが少なくありません。

そう考えると、結局両意匠で類似するのは全体のフォルムくらいです。iPhoneにはその他の特徴的なデザインが複数加えられていることを考えると、これらを類似とするのはちょっと無理があるように思います。もしこれを類似というなら、まず小米(シャオミ)をなんとかしろと言いたくなります。

Gizmodoの記事を読んでもどこの裁判所でどのような判断がされたのかまったくわからないのですが、とにかくiPhoneの販売差し止め(何に基づくものか不明ですが…)の適否については北京知財法院で争われるようなので、結論がひっくり返ることを祈るばかりです。
※ iPhoneの画像はすべて、アップル公式サイト及び公式ショップから引用しました。
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